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[이준복 공공인적자원학과 교수 칼럼] 테러범죄 방지를 위한 테러방지법의 의미와 헌법적 근거

서경대학교 공공인적자원학과 법학전공 이준복 교수아픈 과거인 2001년, 미국의 9.11테러를 기점으로 테러는 양적·질적으로 다양해지고, 그 심각성이 더해지고 있다. 더욱이 최근 아프가니스탄에서 자살폭탄 테러 3건이 잇따라 발생한 것을 포함하여 아프간 카불에서 구급차 이용 자폭테러, 파키스탄 퀘타에서 교회 대상 자폭테러, 이집트 시나이반도 알아베드 이슬람사원 총격 및 폭탄테러, 미국 맨해튼에서 차량 돌진테러 등 크고 작은 테러가 국제적으로 발생하고 있는 것이 사실이다. 국가정보원의 테러사건통계에 따르면, 전 세계적으로 2007년부터 2017년까지 총 33,808건의 테러가 발생했고, 이 수치는 연평균 약3,073회 꼴로 테러가 발생했음을 뜻한다. 연도별로 테러발생 건수가 증가하다가 2014년부터 다소 감소하고 있으나, 일정수준을 유지하고 있는 부분은 테러에 대한 사후해결 뿐만 아니라, 사전 예방적 차원에서의 접근이 필요함을 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 테러는 우리 사회에 수차례 노출되고 있는 반면에, 그 정의에 대해서는 이렇다 할 확실한 것이 없다. 다만, 지금까지 논의되어 오고 있는 사항들의 대강을 검토해보면, “테러리즘이란 주권국가 혹은 특정 단체가 정치, 사회, 종교, 민족주의적인 목표달성을 위해 조직적이고 지속적인 폭력의 사용 혹은 폭력의 사용에 대한 협박으로 광범위한 공포분위기를 조성함으로써 특정 개인, 단체, 공동체 사회, 그리고 정부의 인식변화와 정책의 변화를 유도하는 상징적, 심리적 폭력행위의 총칭이다.” 라고 정리할 수 있을 것이다. 그러나 이러한 광의의 테러 정의 규정은 자칫, 테러 대책기구들의 재량범위를 지나치게 확대하고, 범죄의 판단기준을 자의적·임의적으로 왜곡시킬 우려가 있으므로 꾸준히 검토하고 보완되어야 한다. 그럼에도 불구하고 일반적으로 테러라는 용어는 프랑스 혁명 당시 공화파가 자신들의 집권을 위해 왕권 복귀를 꾀하던 왕건파를 무자비하게 처형했던 공포정치(Reign of terror) 에서 유래하고, 조금 더 거슬러 올라가면 정치적 목적을 위한 줄리어스 시저의 암살 또한 테러라고 볼 수도 있다.이렇듯 테러는 과거에서 현재에 이르기까지, 그리고 미래에도 발생할 가능성이 크고 예상치 못한 방법이나 목적으로 인해 재산적 또는 인명 피해가 회복불가능일 수 있다. 따라서 테러를 방지함으로써 국민의 기본권을 실질적으로 보장해 줄 수 있는 근거법인 ‘국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법’(이하, ‘테러방지법’으로 약칭함.)이 우여곡절 끝에 2016년 3월 3일부터 제정·시행되고 있다. 그러나 동법이 시행된 이후에도 논란이 끊임없이 일어났고 현 20대 국회에 계류 중인 세 개의 법안 중 하나는 테러방지법을 폐지하자는 법률안이다. 이에 여기에서는 현재 계류 중인 테러방지법안을 중심으로 검토해보되, 폐지 법률안이 갖는 그 의미에 대해 다각적으로 검토해보고자 한다. 즉 현재 시행되고 있는 법령을 폐지하는 것이 타당한지 여부와 충분히 설득력 있는 근거를 제시하는 것이므로 폐지 법률안 검토는 곧 현행법령에 대한 분석일 것이다. 더 나아가 이러한 일련의 과정을 통해 현행 테러방지법이 향후 나아가야 될 방향성에 대해서도 심도 있는 논의가 뒤따라야만 한다. 일반적으로 테러와 테러리즘은 유사어휘 내지는 용어로 사용되나, 심리학적으로는 양자를 구분하기도 한다. 그러나 여기에서는 테러와 테러리즘을 굳이 구분하지 않고, 통칭하여 사용하기로 한다. 테러 내지는 테러리즘에 관한 국제적 개념정의는 현재 정립되지 않은 상태다. 다만, 독일형법(Strafgesetzbuch) 제129a조에서는 결사의 목적 또는 활동이 모살, 고살, 집단살육, 인도에 대한 범죄 혹은 전쟁범죄 등을 목적으로 단체를 결성하고, 이러한 단체에 구성원으로 참가한 자에 대하여 1년 이상 10년 이하의 자유형에 처한다고 규정하고 있다. 이는 테러리스트 결사의 결성죄(Bildung terroristischer Vereinigungen)를 처벌하기 위한 것으로 본조는 테러리즘의 본질적인 구성요소 가운데 실행자의 ‘정치적인 동기’에 관하여서는 규정하고 있지 않으나, 목적 또는 활동이 모살, 고살, 집단살육, 인도에 대한 범죄, 전쟁범죄, 공갈적 유괴, 인질을 삼는 행위 등을 목적으로 단체를 결성하고, 이러한 단체에 대하여 구성원으로 참여한 자를 처벌의 대상으로 하고 있다. 또한 연방내무부(Bundesministerium des Innern)가 매년 발행하는 헌법옹호보고(Verfassungsschutzbericht)에 따르면, ‘테러리즘’이란 제3자의 생명·재산 등에 대한 공격을 뜻하는데, 특히 독일형법 제129a조가 규정하고 있는 모살, 고살, 집단살육 등의 중범죄 행위와 정치적 의도가 있는 계속적인 저항, 마찰로 정리되어 있으며, 행위자의 정치적 동기가 핵심적인 사항으로 포함되어 있다. 한편, 미국 연방수사국(FBI)은 테러행위를 “정치적 또는 사회적인 목적을 달성하기 위하여 정부, 민간인 또는 그 일부에 대하여 위협을 가하거나 억압할 의도로 인간 또는 재산에 대하여 비합법적인 형태로 무력을 행사하는 것”이라고 정의하고 있다. 여기에서의 ① 테러활동은 비합법적이며 무력행사를 수반하며, ② 테러행위는 위협을 가하거나 억압할 의도가 있어야 하며, ③ 테러행위는 정치적이거나 사회적인 목적이 있어야 하는 것을 증명해야 한다. 이러한 3가지 요소가 포함되어야 비로소 테러행위라고 정의하고 있다. 이와 같이 테러리즘이라는 용어는 자주 사용되고 있지만 구체적으로 그 내용이 통일적인 것은 아니다. 선례로 국제연합 등의 국제회의에서도 테러라는 용어가 자주 사용되어 그 정의를 규정해보려 하였지만, 각국이나 조직의 입장에 따라서 견해의 차이가 있어 테러에 관한 일치된 정의 규정은 아직까지 확립하지 못하고 있다. 그러나 국가안보 차원에서 보면 테러의 개념을 명확히 하지 않으면 적용범위나 요건을 둘러싸고 자의적 해석이나 남용의 여지를 남길 수 있다. 우리나라에서도 테러를 “국제 테러조직 또는 반국가단체가 정치․이념․종교적 목적을 관철하기 위해 국가와 국민에게 직접 폭력을 행사하는 것”이라고 정의하는 견해 등이 제시되고 있다. 우리나라에서는 대테러에 관한 법령으로 과거 국가대테러활동지침(1982년 대통령훈령 제47호)이 있었고, 현재는 테러방지법 제2조(정의) 제1호가 적용되고 있다. 앞서 언급한 바와 같이 테러방지법은 테러로부터 국민의 생명과 재산을 보호하고 국가 및 공공의 안전을 보장하기 위한 목적으로 2016년 3월에 제정·시행되었으나, 과거부터 현재에 이르기까지 이 법안에 대한 논란이 컸던 것이 사실이다. 이러한 반영이라도 하듯, 테러방지 관련 법률안은 제16대, 제17대, 제18대 국회에서도 지속적인 노력이 있었으나, 찬반 입장이 대립되는 등의 사유로 결실을 맺지 못하고 임기만료와 함께 폐기되었고, 지난 제19대 국회에서 비로소 의결되어 시행중에 있다. 특히, 제16대 국회에서는 2001년 정부안이 제출되었고, 제17대 국회에서 2005년 공성진의원안과 조성태의원안, 2006년에 정형근의원안이 각각 발의되었으며, 제18대 국회에서는 2008년 공성진의원안, 2009년 송영선의원안이 각각 발의되었으나 모두 임기만료로 폐기된 바 있다. 그 이후 제19대 국회에서는 2013년 송영근의원안, 2015년 이병석의원안과 이노근의원안, 2016년 이철우의원안 등 총 3건의 법안이 발의되었는데, 국정원 권한 강화 및 기본권 침해에 대한 우려 등으로 인하여 합의에 이르지 못하였으나 2016년 2월 23일 국회법 제85조 제1항에 따라 심사기간이 지정된 후 동조 제2항에 따라 본회의에 직권상정 후 약 192시간의 필리버스터 및 본회의 수정안(주호영의원안)발의, 여당 단독 표결의 과정을 거쳐 2016년 3월 2일 의결되어 시행 중에 있다. 지금까지 정리한 테러방지법 제정의 경과과정을 보면 알 수 있듯이 국회 구성원인 여야의 합의를 원만하게 이끌어 내어 제정·시행된 법률이라고 보기에는 무리가 뒤따른다. 기록적인 무제한 토론과정이 있었음에도 불구하고, 논의를 충분히 거치지 않고 눈과 귀를 꽁꽁 막은 그 당시 집권당의 행태는 아직까지도 논란의 불씨가 되고 있고 아쉬움이 많이 남는다. 아래에서는 앞서 언급한 테러방지법의 제정을 위한 추진 경과과정을 표로 정리했다. <테러방지법 제정 추진 경과과정>테러는 앞에서 언급한 것처럼 일반적으로 정치·종교·사상적 목적을 위하여 폭력적 수단으로 민간인이나 비무장의 개인, 단체, 국가를 상대사망 혹은 신체적 상해를 입히는 행위를 함으로써 이들에게 공포심을 불러일으켜 어떤 행동을 강요하거나 혹은 어떤 행동을 중단하게끔 강요하는 행위이다. 테러리즘은 정치·이념·종교적인 목적달성을 위하여 조직적으로 행해지는 폭력적인 행동 또는 그것을 활용하여 정치적인 목적에 이르려는 사상을 의미한다고 할 수 있다. 이처럼 테러가 국가안보 및 공중의 안전성을 해하는 범죄라고 볼 때, 국가의 안위와 국민의 기본권 보장을 위해서 이를 규제하고 사전에 차단시키기 위해 노력하는 것은 헌법이 요구하고 있는 국가의 의무이자 역할이다. 국가의 실정법체계에서 가장 상위에 자리 잡고 있는 것이 헌법이므로 국가의 모든 실정법은 이에 명확한 근거 내지는 정당성을 확보할 필요성이 있는 것이다. 즉 테러방지법이 테러로부터 국민을 보호하기 위하여 그 필요성이 지속적으로 요구된다고 하더라도 명확한 헌법적 근거가 제시되지 않는다면 테러방지법 자체에 위헌적 요소가 있음을 자인(自認)하는 결과가 될 것이다. 또한 헌법은 국가존립의 근거와 헌법상 기본원리를 명시하고 있는 한 나라의 최상위 법규범이란 점에서 테러가 국가의 안보와 국민의 기본권에 심히 중대한 침해를 가져오거나 가능성이 존재하는 한 이를 규제의 대상으로 삼는 것은 당연한 것이다. 테러는 반국가적 행위임과 동시에 국민의 생명 등 기본권을 침해하는 범죄행위로서 헌법상 법치국가의 원리를 위협한다. 우리 헌법에는 직·간접적으로 테러와 관련성이 있는 많은 규정들이 존재한다. 우선, 헌법 전문은 ‘우리들과 우리들의 자손의 안전’이란 표현을 통해 국가의 의무인 국민의 안전을 언급하고 있고, 헌법 제5조 제2항은 국군의 신성한 의무로 국가의 안전보장을, 헌법 제10조에서는 국가의 기본권 보장과 관련한 책무규정을 명시하고 있다. 헌법 제37조 제2항은 기본권 제한의 근거로서 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장을 위하여 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있다.”고 규율함으로써 국가의 안전보장을 적시하고 있다. 또한 헌법 제60조 제1항의 안전보장에 관한 조약에 대한 국회동의권, 제66조 제2항의 대통령의 책무로서 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법의 수호, 제69조 대통령의 취임선서에 있는 ‘국가의 보위’, 제72조의 대통령의 외교·국방·통일 기타 국가안위 등 중요정책에 관한 국민투표 부의권, 제76조의 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 대통령의 긴급명령권, 제77조의 비상계엄권, 제91조의 국가안전보장에 관한 자문을 위한 국가안전보장회의 등을 꼽을 수 있겠다. 한편, 헌법재판소는 테러에 대하여 ‘2007년 전시증원연습 등 위헌확인’에 관한 헌법소원에서, “헌법 전문 및 제1장 총강에 나타난 ‘평화’에 관한 규정에 의하면, 우리 헌법은 침략적 전쟁을 부인하고 조국의 평화적 통일을 지향하며 항구적인 세계평화의 유지에 노력하여야 함을 이념 내지 목적으로 삼고 있음은 분명하다. 따라서 국가는 국민이 전쟁과 테러 등 무력행위로부터 자유로운 평화 속에서 생활을 영위하면서 인간의 존엄과 가치를 지키고 헌법상 보장된 기본권을 최대한 누릴 수 있도록 노력하여야 할 책무가 있음은 부인할 수 없다.” 라고 판시함으로써 테러방지에 대한 국가의 책무를 헌법적 이념으로 보고 있음을 확인할 수 있다. 이와 함께 헌법재판소는 대한민국과 미합중국간의 미합중국 군대의 서울지역으로부터의 이전에 관한 협정 등 위헌확인 결정에서 테러와 관련하여 직접적이지는 않지만, 간접적으로 그 입장을 표명한 바도 있다. 국가는 헌법질서가 확립될 수 있도록 전쟁, 테러 등 외부의 침략적 행위에 대응해야 함과 동시에 사회질서의 유지와 공공복리를 도모해야만 하는 의무를 갖는다. 이는 헌법 제10조가 명시하는 것처럼, 모든 국민은 인간으로서의 존엄·가치와 행복추구권을 갖고, 국민의 불가침적인 기본적 인권을 보장해야 하는 국가의 책무규정을 고려할 때 더욱 명확해진다.지금까지 테러방지를 도모하여 국민의 기본권을 보장하고 공공의 안녕을 지키기 위한 테러방지법의 의미와 그 헌법적 근거 등에 대해 개괄적으로 살펴보았다. 테러방지법 제1조인 목적조항이 의미하듯 공공의 안전을 확보하겠다는 필요성에 의해 근거법령이 마련되어 시행되고 있지만, 국제적인 상황에 비춰보면 우리나라에서는 심각한 수준의 테러가 발생한 전례는 드물다. 그러나 1%의 테러발생의 가능성이 있다면 테러방지법은 존재의 이유 및 가치를 갖으며, 아시아 국가에서의 테러발생 빈도가 점진적으로 증가하고 있는 현실을 감안한다면 우리나라도 안전지대는 아닐 것이다. 따라서 다음 호에서는 테러방지와 관련하여 주요국의 법·제도적 현황에 대해 살펴봄으로써 테러방지를 위해 다른 나라는 어떻게 대처하고 있으며, 우리에게 시사하는 바가 무엇인지 확인해볼 필요가 있다. 지금까지 여러 문헌에서 소개된 주요국의 법제도에 대한 고찰을 기본으로 하되, 최근 의미하는 바가 큰 판례에 대한 분석도 병행한다. 국제적으로 테러에 대해 깊은 관심을 갖고 이를 방지하기 위한 노력의 일환으로서 법·제도적인 마련을 하고 있는데, 대표적으로는 미국, 독일, 영국, 프랑스 등이 거론되고 있다. 이러한 분석과정을 통해 현행 테러방지법령의 위헌가능성을 따져보고, 위헌의 소지가 있다면 이를 해결할 수 있는 개선책 제시까지 이뤄질 수 있도록 논의를 이어가고자 한다.<원문 출처>수사연구 http://www.susa.co.kr/sub/product_search.php

[LAW & JUSTICE] 형사법 학자들, 정부 발표 수사권 조정 합의문 어떻게 보나

검찰미래기획단-형사법 아카데미, 수사권조정 세미나 정웅석 교수 “검찰 개혁 아닌 법체계 선택의 문제다” 김성룡 교수 “수사 기본원리에 부합하지 않는 논의” 이경렬 교수 “유사 논의 있던 독일 볼 때 방향 잘못” 이정민 교수 “일본 따르려면 문화와 국민성 같아야” ※ 이 글은 법조매거진 <LAW & JUSTICE> 10월호에 실리는 글입니다 ※ 지난 6월 21일, 이낙연 국무총리, 박상기 법무부 장관, 김부겸 행정안전부 장관이 ‘검경 수사권 조정 합의문(약칭 정부합의문)’을 발표했다. 이 조정안을 통해 정부는 “국민의 안전과 인권을 보호하고 검경이 법치국가적 헌법질서를 수호하는 기관으로 거듭나게 하고... 검경이 지휘와 감독의 수직적 관계를 벗어나 국민의 안전과 인권의 수호를 위해 협력하면서 각자의 책임을 높이는 것‘이라고 선언함으로써 수사권 조정에 대한 의지와 의도를 표출했다. 정부합의문 내용의 핵심은 ‘일반수사는 경찰, 일반수사에 대한 기소 및 공소유지는 검찰, 특수수사 및 권력형 비리는 특별기구(고위공직자수사처)에 맡기는 수사 3륜 체제’다. 이를 통해 수사기관 간 견제와 균형을 확보한다는 구상이다. 이는 최근 학계 일각에서 제기되고 있는 ‘수사권 분점론’ 논의와도 맥을 같이 한다. 수사, 소추, 재판 절차를 마치 입법, 행정, 사법의 3권 분립처럼 서로 분리시키고, 이에 견제와 균형의 원리를 도입하여 수사는 경찰, 소추는 검찰, 재판은 법원이 담당하도록 권한을 분산해야 한다는 것이다. 검사는 공소관으로서의 직무에만 전념토록 하여 검찰권 남용을 방지할 수 있다는 주장이다. 이와 관련하여 지난 8월 24일, 검찰미래기획단-형사법 아카데미가 ‘검사의 역할과 수사권 조정’이라는 주제로 세미나를 개최했다. 대검찰청 NDFC 2층 베리타스홀에서 개최된 이번 세미나에는 문찬석 대검 기획조정부장을 비롯하여 다수의 검찰 인사들이 참석했다. 이날 서경대학교 정웅석 교수가 ‘검사의 역할과 수사권 조정- 검경 수사권 조정 정부 합의문의 문제점을 중심으로’라는 주제로 기조발제를 했고, 경북대학교 김성룡 교수가 제1주제 ‘유럽 국가들에서 검찰, 검사의 지위와 역할’ 발표를, 성균관대학교 이경렬 교수가 제2주제 ‘독일의 수사권조정 논의 및 시사점’ 발표를, 단국대학교 이정민 교수가 제3주제 ‘일본의 수사제도 운영과 그 전제’를 발표했다. “대륙법계·영미법계 짜깁기한 정부합의문, 공안 권력 비대한 중국 모델에 가장 근접해져” 정웅석 교수는 먼저 수사체계 재편의 논의는 “(이를) 대륙법계로 할 것인지 영미법계로 할 것인지에 대한 선택의 문제”라고 봤다. 보통 형사소송절차에서 검사나 피고인에 대하여 법원이 적극적인 역할을 하는 구조(직권주의)를 취하는 체계를 ‘대륙법계’, 소송당사자에게 주도적 지위를 인정하면서 법원은 제3자적 입장에서 양 당사자의 주장과 입증을 판단하는 구조(당사자주의)를 취하는 체계를 ‘영미법계’라고 한다. 대륙법계, 영미법계 중 어떤 체계를 취하는가에 따라 형사사법체계 각 단계에 있어 관여자 및 그의 역할이 달라진다는 것이 정웅석 교수의 설명이다. 먼저 대륙법계는 유죄판결을 받기에 충분한 혐의까지 ‘공판 전(前) 단계’에서 조사되는 구조로, 공판 전 수사절차는 검사에게 맡기는 동시에 그 단계에서는 판사가 유죄판결을 할 때의 확신에 가까운 정도로 고도의 혐의가 입증될 때까지 수사가 이루어지도록 한다. 반면 영미법계에서는 경찰의 입건단계 수준에서부터 바로 치안판사 등 법원의 절차로 넘어가도록 구성되어 있고 이에 따라 법원의 절차가 매우 일찍 시작된다. 공판으로 넘어가는 단계의 혐의의 정도도 대륙법계에 비해 매우 낮은 수준이다. 정웅석 교수는 “결국 ‘공판 전 단계’ 중 특히 ‘공소제기단계’가 치안판사 법원이나 기소배심(대배심) 절차와 같이 법원의 절차로서 당사자주의적으로 진행되는지, 아니면 검사나 수사판사에 의한 직권적 조사절차로 진행되는지가 영미법계와 대륙법계 간 가장 큰 차이”라고 말했다. ‘공판 전 단계’ 중 ‘공소제기단계’가 수사의 범위에서 제외되어 있는 영미법계와 달리 대륙법계에서는 이 단계까지 수사의 범위에 넣고 있기 때문에 ‘수사가 사법적 성격을 갖는다’는 명제가 성립한다는 주장이다. 이 같은 정리를 바탕으로 정웅석 교수는 이번 정부안을 분석, 경찰에게 1차적 수사종결권을 주는 방안은 영미식 수사구조를 따른 것이고 행정경찰과 수사경찰을 분리하지 않은 채 검찰이 직접수사를 하도록 규정한 부분도 대륙법계와 일치하지 않는 부분이라고 말했다. 결국 정부합의문은 영미법계 수사구조와 대륙법계 수사구조가 짜깁기된, 그것도 현재 각 체계에서 문제가 있는 것으로 지적받고 있는 부분을 억지로 끼워 맞춘 ‘잘못된 안’이라는 평가다. 나아가 “사실상 공안기관(경찰)이 큰 권력을 행사하고 있는 중국의 형사사법모델과 가장 비슷한 형태가 되었다”는 것이 그의 설명이다. 실제로 중국 형사사법체계에서 검찰의 수사범위는 특정범죄(공무원 직무범죄)에 한하면서 수사지휘권은 부정되나 보충수사를 요청할 수 있고, 경찰의 수사종결권을 인정하면서 구속영장 기각에 대한 불복도 인정한다. 이번에 발표된 정부합의문 또한 검찰 수사범위를 특정범죄(5대 특별수사)로 한정하고, 수사지휘권을 부정하되 보완수사 요구를 할 수 있으며 경찰에 수사종결권 및 구속영장 기각에 대한 불복을 인정하는 것을 내용으로 하고 있어 중국과 매우 흡사하다. 정웅석 교수는 “정부합의문과 같이 ‘검사’와 ‘경찰’을 상호대등한 관계로 설정하는 것은 수사권이 행정기관으로서의 ‘경찰’ 전체에 부여되는 것이며 사법경찰인지 아닌지를 불문하고 경찰청 소속 경찰관이면 누구든 수사권능을 행사할 수 있다는 결론에 이르게 된다”고 우려했다. 고도의 직무 독립성과 신분을 보장받고 있는 검사와 달리, 직무 독립성 없이 치안을 담당하는 경찰에게 사법기능까지 맡기는 것은 위험하다는 주장이다. 아울러 정 교수는 “검사 본연의 역할이 국가권력을 행사하기 위한 수단이 아니라 국가권력으로부터 국민의 자유를 보장하기 위함인 것을 상기해야 하며, 이는 사법경찰을 검사가 수사지휘 하도록 함으로써 실현되는 것이다. 검찰개혁은 경찰과의 수사권 조정이 아니라 검찰인사에 대한 청와대 등 권력집권층의 간섭을 배제하는 방안을 입법화하는 것에 달려있다”라고 강조했다. “사법 경찰은 검찰의 늘어난 팔” 김성룡 교수는 유럽 국가들에서 검사의 지위와 역할을 어떻게 규정하는지를 살펴봄으로써 시사점을 도출해 냈다. 먼저 유럽평의회 각료 위원회에서 2002년에 설치, 현재 47개국 대표로 파견된 해당 분야 전문가들로 구성되어 있는 ‘사법의 효율성 유럽위원회’가 격년으로 발간하고 있는 연구보고서를 검토했다. 이 보고서는 ‘유럽사법제도의 효율성과 사법의 질’을 주요 내용으로 하고 있는바, 김 교수는 이 보고서 중 최근 발간된 2016년판에서 주요내용을 정리했다. 이 보고서는 먼저 ‘검사’의 정의를 ‘사회를 대표하여 공공의 이익을 위해, 개인의 권리와 형사 사법 제도의 필수적 효과 모두를 고려하여 법 위반이 형사제재를 가져오는 곳에서 법률의 적용을 보장하는 공공당국’이라고 말하고 있다. 다음 검찰과 검사의 ‘지위’에 관하여는 다수의 유럽 국가들이 헌법이나 법률에서 검찰의 독립을 규정하고 있고, 법무부장관이나 다른 중앙행정부서에 조직적으로 배속된 구조를 취하고 있다 하더라도 검사에게 구체적인 지시를 금지하는 법규를 가진 경우가 대부분이라고 말했다. 이는 검찰의 기능적 독립이 법의 지배 원칙이 실현되는 검찰 모습의 핵심 의미라는 것이 강조되어 있다는 말인데, 이를 두고 김 교수는 “검찰의 독립성은 유럽의 검찰에게 보장된 법치국가의 핵심 표지”라고 정리했다. 이어 검찰의 ‘역할과 권한’에 대하여는 사실상 영국과 이스라엘을 제외하고는 모든 국가의 검찰이 경찰의 수사를 지휘 또는 감독하고, 39개의 국가에서는 검찰이 직접 수사를 한다고 말했다. 김 교수는 “검찰의 수사지휘가 결국 수사의 모든 결과에 대한 책임을 검사에게 돌리는 근거가 되고 있다”고도 덧붙였다. 한편 그는 현행 형사소송법 제196조 및 경찰법, 경찰공무원법상 규정을 근거로 경찰 측에서 ‘경찰청장이나 지방경찰청장들이 사법경찰관의 수사를 지휘하는 것은 당연하고 이는 고유한 지휘, 감독권의 행사”라고 주장하는 것에 대하여 반박 의견을 개진했다. “경찰의 수사활동을 행정경찰의 작용으로 이해하고 상급경찰관은 하급경찰관이 어떤 직무를 수행하든지 간에 상관으로서 당연히 하급경찰관을 지휘, 감독할 수 있다고 해석하는 것은 현행 형사법 체계의 근간을 제대로 이해하지 못했거나 아전인수 격의 곡해”라는 주장이다. 김 교수는 이러한 주장을 뒷받침하기 위해 같은 논란을 불러일으켰던 독일 법원조직법 제152조에 관한 해석론을 소개했다. 1879년에 시행된 독일법원조직법 제152조는 검사에게 당시 (보조공무원으로 불리던) 경찰공무원을 사법경찰관으로 임명하게 함으로써 당시 법원 (소속) 경찰에 대응하는 하나의 하부구조를 만드는 것을 가능하게 했다. 물론 형사소추활동과 무관한 명령을 하는 것은 허용되지 않았으며 수사활동은 행정작용이 아니라 사법작용이라는 것을 의심할 여지없이 분명케 했다는 것이 김 교수의 설명이다. 이처럼 검사의 명령에 근거하여 활동하는 ‘수사 요원’(보조공무원에서 이름이 바뀌었다)은 검사의 ‘기관’ 혹은 ‘늘어난 팔’로서 표현되었는데, 독일에서는 이를 법 이론적으로 ‘기관대여, 차용’에 해당하는 것으로 이해한다고 한다. 특별한 공무협조규정을 통해 경찰이라는 기관을 대여하는 형식을 취한다는 것이다. 사법경찰관의 행위에 대한 책임을 검사가 지도록 하는 것도 이 같은 성격에서 기인하는 법적 효과다. 김성룡 교수는 이런 논의를 바탕으로 “정부가 발표한 수사권 조정 합의문은 이러한 검찰의 성격 및 수사체계의 기본원리와 근본적으로 맞지 않는 논의”라고 비판했다. 나아가 그는 “진정으로 검찰의 개혁을 원한다면 ▲검찰을 정치로부터 자유롭게 할 것 ▲부패와 부정에 버틸 수 있는 보수를 지급하고 실질적 정년을 보장할 것 ▲검사 스스로 행정기관의 공무원이 아니라 사법의 일부를 담당하는 자라는 자기 인식을 분명히 할 것 ▲경찰과 사법경찰관은 각각 법에서 정하고 있는 고유의 의무에 충실할 것 ▲일부 검사가 검찰 전체의 위상과 명예를 더럽히지 못하도록 감찰기능과 징계제도를 엄정하고 분명하게 실시할 것 등을 해야 한다”고 주장했다.▲ 왼쪽부터 이경렬 교수, 정웅석 교수, 김성룡 교수, 이정민 교수 40년 전 독일의 수사권 조정 논의를 보니... 이경렬 교수에 따르면 우리 법체계의 근간을 제공하고 있는 독일에서도 약 40여 년 전 우리와 같은 수사권 조정 논의가 있었다. 1879년에 시행된 제국 형사소송법에서 정한 검찰과 경찰의 수사권 구조에 관한 규정은 큰 변화 없이 오늘날에 이르고 있으나, 그동안 독일에서는 수사권 논의가 산발적으로 있어 왔으며 1970년대에 들어서는 고조에 달했다는 것이 이 교수의 설명이다. 검찰의 경찰에 대한 수사지휘권 완화 또는 경찰의 독자적 수사권 강화에 대한 요청은 당시 독일의 수사실무에서 발생한 규범과 현실의 괴리에서 그 원인을 찾는 것이 보통이라고 이경렬 교수는 말했다. 법 규정이 검찰을 수사절차의 주재자로 정하면서 경찰 수사에 대한 광범위한 통제체계를 확고히 하고 있는 것과는 달리, 실제에서는 경찰의 독립적이고 주체적인 수사영역이 확대되고 검찰은 이를 소극적으로 ‘수락’하는 정도의 기능을 수행하고 있던 것이다. 특히 1971년 뮌헨에서 발생한 은행인질강도사건은 검경 지휘권 논쟁에 불씨를 제공했다. 독일 사회에 커다란 충격을 안겨준 이 사건은 현장을 지휘하던 부장검사의 진압작전 개시 명령이 너무 성급했다는 거센 비판에 휘말렸다. 더불어 범죄 수사에 있어 검찰과 경찰의 수사지휘권의 내용과 범위에 대한 재론이 시작됐다. 이와 관련해서는 여러 입법 권고들이 나오기 시작했는데, 1975년 각 주의 내무부장관회의를 거쳐 구성된 주 검찰과 경찰의 관계규정을 위한 공동위원회 입법권고안, 1978년 연방법무부의 ‘검찰과 경찰의 관계에 대한 법률 예비초안’, 2001년 형사법학자 20여 명의 ‘수사절차 개정을 위한 대안’ 등이다. 이경렬 교수는 이러한 안들을 분석, 가장 주목할 만한 공통점으로 ‘검찰과 경찰의 관계 설정에 있어 수사의 주재자로서의 검찰의 지위를 박탈하거나 약화하려는 시도는 어느 안에서도 보이지 않는다는 점’을 꼽았다. 오히려 법현실과 법규범 사이의 간극을 메우고 수사실무에서 합규범성을 확보하는 한편 당시 행해지던 경찰의 독자적인 수사에 대해 보다 세밀한 통제 체계를 확립하는 것을 목표로 했다는 설명이다. 결과적으로 독일에서의 수사권 논쟁은 수사권이라는 국가권력 자체의 문제로서 수사권의 보다 세밀한 통제 논의로 귀결되었을 뿐, 권력 배분의 문제(즉, 누가 수사권을 가져갈 것인가의 문제)가 아니었음을 명확히 해야 한다는 것이다. 이어 “우리의 수사권 논의도 법치국가적 이념에 충실한 제도 정립을 위한 수사제도 자체의 개혁에 중점을 두어야지 과거 잘못한 누군가를 벌하기 위한 회귀적 관점에서만 천착한다면 불행한 과거가 되풀이 된다”면서 “수사권 논의는 검찰개혁의 문제가 아니라 수사제도 개혁의 관점에서 접근해야 한다”고 주장했다. “우리와 유사점 많은 일본, 그대로 따라도 될지에 대해서는 신중해야” 이정민 교수에 따르면 일본 구 형사소송법으로부터 전후 형사소송법으로의 변화는, 소송구조가 직권주의에서 당사자주의로 변화한 것이라고 볼 수 있다. 즉 종전 대륙법계의 영향을 받은 일본 사법제도가 영미법계의 영향으로 인해 독자적인 제도로 변하게 된 것이다. 묵비권이나 변호인 조력을 받을 권리 보장, 피의자·피고인의 방어권 보장, 영장주의 채용, 기소장 일본주의에 의한 수사와 공판의 분리 등이 당자주의의 절차적 기반을 뒷받침하는 요소들이다. 이로부터 수사를 경찰에 맡기고 검사는 공판만 하는 미국 검찰제도의 도입, 즉 공판전담론에 대한 논의가 전개되었는데, 당시 검찰은 시기상조론을 내세워 이를 강하게 반대했다. 그래서 현재 검사에게는 수사개시 및 수사지휘권이 있고 검사는 수사도, 기소도 할 수 있다는 것이다. 이정민 교수는 일본이 현재의 형사사법 체계를 취하기까지의 과정을 역사적으로 간략히 짚었다. 이 교수에 따르면 19세기 일본 형사소송법에서는 검사의 관련자 조사와 조서 작성에 부정적 시각이 지배적이었고, 검사는 경찰의 수사내용을 건네받아 기소하는 역할만 담당했다. 하지만 그때는 지금에 비해 기소율, 예심면소율, 무죄율이 모두 높았는데 이는 곧 죄가 없음에도 기소되거나 죄를 지었음에도 증거 부족의 이유로 풀려나는 경우가 많았다는 것을 의미한다. 이러한 반성으로 일본에서는 검사가 피의자와 참고인을 직접 조사하는 등 치밀한 수사와 엄격한 법적 판단에 기초하여 기소 여부를 판단하는 실무 경향이 나타나는바, 이를 ‘정밀사법’이라고 한다. 실체적 진실발견을 위해 정밀한 수사를 기본으로 신중하게 기소하고 정밀한 사실인정을 하는 것을 뜻하는 ‘정밀사법’은, 일본의 형사사법시스템을 대변하는 말로 통용되기도 했다. 하지만 2009년 재판원 재판이 도입되면서 재판소에 제출할 증거는 최소한으로 하자는 움직임, 즉 ‘핵심사법’이라는 말이 등장한다. 재판원 재판은 일반 국민이 참여하기 때문에 쉬운 절차로 간결하게 하지 않으면 안 되게 되었다는 것이 이 교수의 설명이다. 재판원에게 범행의 동기나 경과 등을 고려하도록 하는 것은 곤란하고 판결은 공소사실을 인정할지 말지, 어떤 형이 적당한지 간명한 이유를 나타내야 한다. 이처럼 형사재판의 내용에 변화가 생기면서 형사재판 정당성의 근거에도 변화가 일어났다. 종래 실체적 진실 발견만이 형사재판의 정당성을 담보하였다면, 재판원 재판에서는 일반 국민의 참여로 인해 국민의 눈에 납득 가능한 절차, 즉 절차적 정의의 실천으로 무게중심이 옮겨간 것이다. 여러 측면에서 일본이 겪은 형사사법 체계의 물리적, 정신적 변화는 우리와 큰 시차를 보이지 않는다. 그러나 이 교수는 이러한 일본과 같은 방향을 취하면서도 같은 효과를 나타내려면 우리와 일본이 같은 문화적 배경과 사고 방식을 갖고 있다는 전제가 충족되어야 한다는 의견을 보였다. 이정민 교수는 우리가 일본과 다른 대표적인 점으로 “일본은 외부에서 도래한 문화에 대해 포섭적인 태도를 취할 뿐 기존 문화를 전면 개혁하지는 않는다는 점, 일본인은 ‘각자 알맞은 위치를 갖는다’는 사고 방식으로 인해 특권층을 독재자로 취급하기보다 중대한 책무를 위탁받은 인간으로 본다는 점, 상호 폐를 끼치지 않으려는 국민성으로 인해 검찰과 경찰이 상호 협력관계를 어렵지 않게 구축할 수 있다는 점, 자기 자신의 명성에 오점을 남기지 않으려고 ‘기리(義理)’를 중시하는 점” 등을 들었다. 유사한 제도 운영을 통해 같은 효과를 기대하기에는 양국 간 문화적 배경과 국민성의 차이가 걸림돌로 작용할 수 있다는 시각이다. < 원문 출처 >법률저널 http://www.lec.co.kr/news/articleView.html?idxno=48552