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[서경대 MFS] 핀테크 뱅킹(Banking) 사례

서경대학교 MFS(Mobile Financial Service) 연구회는 금융정보공학과 서기수 교수를 중심으로 만들어진 연구모임으로 세계적으로 급변하는 핀테크시장의 흐름과 동향파악을 통해서 국내 금융시장의 발전에 조금이라도 기여하기 위해서 만들어졌다. 핀테크 시장의 핵심 분야인 모바일 금융서비스에 대해서 로보어드바이저, 주식, 대출, 뱅킹, 지급결제, 중국 및 제3국가들의 모바일 앱 등 서비스 종류와 지역별로 분석해서 정리한 콘텐츠를 본 조세금융신문을 통해서 공유하고자 한다. 현재 전 세계적으로 유행하고 있는 분야별 앱이나 회사를 설립 때부터 지금까지의 과정과 주요 서비스와 회원가입 절차 및 메인화면의 구성 등을 분석했으며 관련 분야의 국내 경쟁 앱이나 회사도 함께 정리했다. <편집자주> ▲ 강상윤 연구원 N26 서비스 개시일 & 간단한 역사 N26은 발렌틴 스탈프(Valentin Stalf), 막시밀리안 타옌탈(Maximilian Tayenthal)에 의해 2013년 금융 기술 스타트업으로 설립했다. ‘iOS’ 방식의 ‘App Store’에는 2015년 2월 4일 앱이 등록되었고, ‘Android’방식의 ‘Play Market’에는 2015년 1월 22일 앱이 등록되었다. 처음에 N26은 은행 면허 없이 운영을 시작했지만 2016년 7월 독일의 금융 규제 기관인 ‘BaFin’으로부터 자체 은행 라이선스를 얻어 N26 Bank로 브랜드를 변경했다. 현재는 SEPA(Single Euro Payments Area)의 여러 회원국에서 운영하고 있다. ▲ N26의 로고 하지만 2020년 2월 11일, N26은 영국의 유럽 연합 탈퇴로 인해서 영국 내 사업을 중단하고 4월 15일부터 모든 계정을 폐쇄할 것이라고 발표했으며, 2021년 11월 N26은 2022년 1월에 미국에서 철수한다고 발표한 뒤, 약 500,000개의 계정을 폐쇄했다. 따라서 미국 고객은 2022년 1월 11일 이후 더 이상 앱을 사용할 수 없게 되었다. 이는 N26이 유럽 내에서의 사업에 집중하기 위한 것으로 보여진다. N26 전체 메뉴 항목 ▲ 'Actions’ 메뉴 내에서의 세부 항목 N26의 메인화면에는 ‘Home’, ‘Spaces’, ‘Explore’, ‘Actions’ 이렇게 총 4가지의 메뉴가 존재한다. ‘Home’에서는 가장 최근 것부터 순서대로 개인 계정의 잔액과 거래 목록을 확인할 수 있다. ‘Spaces’에서는 개인의 하위 계정을 보고 관리할 수 있다. ‘Explore’에서는 자신의 친구를 N26으로 초대하고 관리할 수 있다. ‘Actions’에서는 다양한 작업을 수행하고 설정을 확인하고 ATM을 찾을 수 있다. ▲ N26 메인화면 이미지 N26 회원가입 과정 N26에 가입하기 위해서는 크게 ‘인적 사항 입력’, ‘휴대전화 번호’, ‘거주지 주소’, ‘추가 인적 사항’, ‘세금 정보’, ‘비밀번호 생성’, ‘계좌개설’ 단계를 거친다. ‘인적 사항 입력’ 단계에서는 체류 중인 혹은 체류 예정인 국가를 기재한다. 추가로 이름, 이메일 주소, 생년월일을 입력하게 된다. 다음으로 휴대전화 번호와 거주지 주소를 입력한다. 여기서 거주지 주소는 추후 N26 카드의 발송지가 되므로 정확하게 입력해야 한다. ‘추가 인적 사항’ 단계에서는 국적, 태어난 국가, 태어난 도시, 성별을 입력하고 현재의 신분을 입력한다. 또한 미국 시민권자이거나 그린카드 소지자인지를 물어본다. 여기서 그린카드란 미국의 영주권을 뜻한다. 또한 미국 납세의무 해당 사항을 물어본다. ‘세금 정보’ 단계에서는 세금 납부 의무자라면 해당 세금 납부 국가를 입력해야 하고, ‘Tax ID’를 추가로 입력해야 한다. 이렇게 여러 인적 사항 정보를 입력하면 ‘비밀번호 생성’ 단계로 넘어간 뒤, 본인의 비밀번호를 설정한다. 비밀번호를 설정하고 N26의 관에 동의하면 통장 개설이 끝나게 된다. 통장을 개설했다면 N26 카드 발급 화면으로 넘어갈 수 있다. N26의 카드 종류는 ‘N26 Standard’, ‘N26 Smart’, ‘N26 You’ 이렇게 세 가지가 존재한다. 이렇게 세 종류의 카드가 존재하는 이유는 카드별 연회비와 혜택을 다르게 해서 차별화를 두기 위해서이다. 각 카드의 연회비는 ‘N26 Standard’는 무료, ‘N26 Smart’는 1달에 €4.9, ‘N26 You’는 1달에 €9.9이다. 당연하게 연회비가 비싸질수록 수수료와 같은 혜택들이 많아진다. 카드 발급 신청을 하게 되면 N26 담당자와 영상통화로 인터뷰하게 된다. 인터뷰는 자신의 이름(성과 이름의 철자), 여권 정보 확인, 계좌개설 목적, 주변 환경 등을 확인한다. 이로써 N26의 통장 개설과 카드 발급이 끝나게 된다. N26 주요 서비스와 서비스의 내용 N26의 주요 서비스는 무료 계좌를 발급해 주고, 마스터 카드를 제공하여 편리한 결제를 도와줄 수 있게 해준다. 또한 개인 혼자만의 이용이 아닌 ‘MONEY BEAM’이라는 기능을 통해서 친구로 등록된 사용자들 간에 송금 서비스를 이용할 수 있다. 메인화면에 있는 ‘Spaces’ 기능은 세부적인 자금 관리를 쉽게 해주며, N26 앱 내에서 여행, 전자기기, 애완동물 등 다양한 보험에 가입할 수 있다. 나아가 환전 서비스를 운영하고 있으며, N26과 연동된 ATM인 ‘CASH26’의 위치 또한 바로 알 수 있게 표시해 주고 있다. 나아가 개인들의 자금의 안전을 위해 €100,000 한도의 예금자 보호를 해주고 있다. N26 회사 및 서비스 관련 기사 N26은 사용자가 많은 축에 속하는 모바일 은행 기업인지라 관련된 기사들 또한 많이 존재한다. 다양한 기사 중에서 주요 기사들을 소개하자면 다음과 같다. ‘한경(김리안)’의 ‘핫한 유럽 핀테크…독일 N26-영국 조파 투자유치로 몸값↑’라는 기사, ‘Bitcoin.com(Sergio Goschenko)’의 ‘German Online Bank N26 to Launch Cryptocurrency Trading Business This Year’라는 기사, ‘CROWDFUND INSIDER(Omar Faridi)’의 ‘Digital Banking Platform N26 Explains Why it May Have to Block Certain Accounts’라는 기사가 있다. 먼저 한국경제신문의 기사는 유럽 핀테크 기업들의 눈에 띄는 성장세를 언급하며, N26이 9억 달러(약 1조 619억 원)를 조달했다는 내용을 주로 다루면서 N26의 성장을 말해주고 있다. Bitcoin.com의 기사는 N26이 암호화폐 거래 사업에 진출한다는 내용을 다룬 기사이다. 기사 내에서는 은행의 공동설립자이자 현재 CEO 중 한 명인 Max Tayenthal은 최근 발표에서 보편적인 플랫폼이 필요하다고 밝혔다는 것을 언급했으며, Tayenthal이 또한 은행이 작년에 암호화폐를 무시하면서 저지른 실수에 관해서도 이야기했다고 말해주고 있다. N26의 경영진이 파이낸셜 타임스에 “미국에서 출시하는 대신 거래와 암호화폐를 구축해야 했을까요? 돌이켜보면 현명한 생각이었을 수도 있었습니다.”라고 인터뷰한 내용을 말하면서 N26의 암호화폐 거래 사업의 진출 가능성을 강조하고 있다. 마지막으로 CROWDFUND INSIDER의 기사는 N26의 계정 보안에 대한 인식을 다루고 있다. 기사 내에서 N26이 “의심스러운 활동이나 계정 오용을 감지하기 위해 수백만 개의 고객 계정에 대한 정기 검사를 수행하면서 의심스러운 활동이나 오용이 존재할 수 있는 곳에서 모니터링하고 이를 관리할 수 있도록 합니다."라고 말한 내용을 언급하면서 N26이 보안에 대한 인식을 강화하고 있으며, 꾸준하게 보안 관련 업데이트를 진행하고 있다는 내용을 다루는 기사이다. N26 주요 서비스의 특징 N26의 주요 서비스의 특징은 첫 번째, 계좌 유지비가 무료라는 것이다. 독일의 일반 은행 계좌는 일정 금액 계좌 유지비를 지급해야 하지만 N26은 계좌 유지비가 들지 않는다. 두 번째, 거래명세서(Kontoauszug)를 인쇄할 필요가 없다. 독일의 일반 은행 계좌는 거래명세서를 매달 반드시 인쇄해야 하고 일정 기간 인쇄하지 않았을 경우 이를 우편으로 보내주면서 추가 비용을 청구하는 시스템이 일반적이다. 하지만 N26은 거래명세서가 모바일 앱 상에 그대로 남아있고 인쇄할 필요가 없다는 장점이 있다. 세 번째, 독일의 일반 은행 계좌는 자동이체서비스를 이용하려면 수수료가 들 수 있다. 이러한 불필요한 지출 없이 N26은 주기적으로 실행하는 자동이체서비스를 무료로 이용할 수 있다. 네 번째, 거래명세를 즉각적으로 확인할 수 있게 해준다. 독일의 일반 은행 계좌는 지출이나 입금 명세가 1~2일 지난 뒤 계좌 잔액에 반영이 되어 현재 계좌 잔액을 알기가 어렵다. 그러나 N26을 이용한다면 지출, 입금 등 거래와 동시에 모바일 앱으로 바로 알림을 확인할 수 있다. 다섯째, 다양한 은행 업무를 볼 수 있다. 독일의 은행에 방문하려면 예약을 잡거나 많은 시간을 기다려야 한다. N26은 소액대출, 마이너스통장, 외환 거래, 저축 등 다양한 은행 업무를 모바일로 신청 및 진행할 수 있다. 여섯째, 일반 은행 계좌를 만들면 기본적으로 제공되는 카드는 ‘EC Karte’로 체크카드 같은 기능을 한다. 반대로 N26의 카드를 만들면 ‘Master Karte’가 기본적으로 제공된다. 이 카드의 기능은 체크카드와 같지만, 신용카드로 분류된다. 하지만 이 점은 장점이자 단점이다. ‘EC Karte’으로만 결제가 가능한 매장에서는 N26 카드를 이용할 수 없다. 일곱 번째, N26는 기본적으로 매월 3회(학생 및 월급 수령인 5회) 한도로 무료 출금이 가능하다. 이는 ‘N26 Standard’, ‘N26 Smart’, ‘N26 You’ 순서대로 더 많은 혜택을 이용할 수 있다. N26 경쟁사 N26의 경쟁 기업에는 ‘Monzo Bank(영국계)’, ‘Revolut(영국계)’, ‘Bunq(네덜란드)’, ‘Vivid Money(독일)’ 등이 존재한다. 특히 ‘Vivid Money’와 독일 내에서 인터넷 뱅크 기업 순위 1, 2위를 다툴 만큼 두 기업 모두 규모가 상당하고, 서로 간에 경쟁이 치열하다. 하지만 차이점 또한 많이 존재한다. N26은 2016년부터 자체 은행 라이선스를 보유하고 있지만, Vivid는 ‘Solarisbank’를 기반으로 2020년에 출시되었다. 따라서 N26은 확실히 더 많은 인터넷 은행 사업에서 다양한 경험이 있다. 또한 N26에서는 ‘CASH26 ATM’을 이용하여 현금 입금을 지원하지만, Vivid에서는 불가능하다. 하지만 Vivid는 캐시백 기능을 적극적으로 지원하여 다양한 캐시백을 지원한다. ‘Aldi & Lidl’와 같은 식료품점에서 최대 10%의 캐시백을 지원하며, 오프라인뿐만 아니라 Netflix와 같은 온라인 캐시백도 가능하다. 사용자들은 이 둘의 혜택들을 비교해 보면서 자신에게 적합한 은행을 이용할 수 있다. N26 국내 유사 기업 및 비교 N26과 비슷한 한국 기업으로는 카카오뱅크, 케이뱅크, 토스뱅크와 같은 인터넷 은행들을 언급할 수 있다. 특히 카카오뱅크의 ‘세이프 박스’는 N26의 ‘Spaces’와 유사한 기능을 담당하고 있다. 하지만 한국 기업과 비교하면 N26은 지원하지 않는 기능들이 꽤 많이 존재한다. 따로 투자 기능이 존재하지 않아 주식과 같은 투자를 할 수 없으며, 전자기기, 애완동물과 같은 새롭게 느껴지는 보험 상품들이 존재하지만 비교적 적은 보험 상품을 가지고 있다. 또한 마이데이터 기능이 존재하지 않아 자신의 모든 자산을 한 번에 관리할 수 없다. 마지막으로 ‘N26 Total Menu Tree’에서 언급했듯이 발급하는 카드별로 기능을 다르게 한다는 차이점이 존재한다. N26 분석 정리 유럽은 상당히 인터넷 전문은행이 잘되어 있는데 그 이유는 유럽 각국 정부의 핀테크 육성 정책, 다른 국가에 비해 쉬운 라이선스 발급, 인터넷 전문은행 등에 특화된 회사들이 있기 때문이다. 또한 은행처럼 보이는 핀테크 서비스가 있는데, 이들은 대부분 ‘EMI’인가를 받거나 ‘Banking-as-a-Service’를 이용한다. 이 서비스는 은행은 아니지만 은행과 비슷하게 업무를 수행할 수 있다. 추가로 ‘EMI’는 예금자 보호가 안 되는 경우가 많고, ‘Banking-as-a-Service’는 예금자 보호가 되는 경우가 많다. ‘EMI’란 먼저 은행과 제공하는 금융 서비스 범위가 상당히 다르다. ‘EMI’는 고객이 은행 계좌 없이 결제를 수락하고 실행할 수 있는 전자 화폐 결제 계정을 제공하며, 전자 화폐 기술을 사용하는 ‘EMI’는 신용 이체, 자동 이체, 송금 및 외환 서비스와 같은 거래를 쉽게 해준다. 유럽에서 EMI는 최소 초기 자본 요건인 €350,000를 충족해야 한다. 은행의 초기 자본금인 €1,000,000와 비교하면 상당히 적은 금액이다. ‘Banking-as-a-Service’는 라이선스를 가진 은행이 핀테크, 스타트업 등 제삼자에게 라이선스 없이 은행과 관련된 서비스를 할 수 있도록 서비스를 제공하는 것이다. 은행은 이를 통하여 새로운 고객, 서비스와 수익을 창출하게 되며 제삼자로 칭해지는 기업들은 발급받기 어려운 라이선스 없이, 은행 설립 요건에 필요한 수많은 인적, 물적 투자 없이 규제를 피하며, 새로운 서비스 창출의 기회를 얻게 된다. 결론적으로 N26은 한국의 인터넷 전문 은행들과 비교한다면 비교적 까다로운 절차로 계좌를 발급해 준다. 유럽 내에서의 기능은 매우 다양하고, 편리할 수 있지만 한국의 앱 들과 비교해서는 기능이 다양하지 않아 경쟁력이 없다고 생각한다. 하지만 유럽의 은행 특성을 생각해 봤을 때, N26은 유학생들과 현지인들에게 매우 유용한 인터넷 은행으로 여겨질 수 있다고 본다. 장점으로 여겨지는 예금자보호한도 또한 한국의 은행보다 큰 범위에서 가능하지만 최근 N26 사칭, 해킹 사건으로 돈을 잃은 사람들이 N26으로부터 보호받지 못한 사례가 많이 발생한다. 따라서 N26 내에서 혹은 독일 정부 하에서 제도적 그리고 법률적으로 관련 규제를 확립 필요성이 있다고 생각한다. <원문출처> 조세금융신문 https://www.tfmedia.co.kr/news/article.html?no=141240

[한국행정법학회 행정판례평석] ②「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」에서 역학조사거부죄의 유무죄 판단과 위법성 판단

성봉근 서경대 교수 Ⅰ. 판례평석의 배경과 쟁점의 소재 코로나 사태를 통하여 우리 사회에 많은 자유에 대한 제한 현상이 행정을 통하여 나타나고 있다. 특히 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」상 역학조사를 둘러싼 자유의 제한과 처벌이 강화되고 있다. 동법상의 역학조사거부에 대한 대법원과 원심의 판결을 소개하고, 역학조사의 성격과 위법성 판단기준 등과 관련하여 비판적인 판례평석을 제시해 보기로 한다. 대상판결은 형사법원의 처분 등에 대한 선결문제 심사문제를 담고 있으며, 형사법과 행정법의 학문접경지대의 간학문적인 영역에 위치하여 행정법적 쟁점을 많이 담고 있다. 소송물이론과 비례의 원칙, 행정절차 등 쟁점이 다수 존재한다. 이러한 점들을 제대로 규명하고 있지 못한 대법원판결의 문제점을 지적하고자 한다. Ⅱ. 사실관계 '○○○○○ 센터'(이하 '이 사건 센터'라고 한다)는 △△△△△회(명칭 생략)가 운영하는 수련시설이다. 2020년 11월 27일부터 2020년 11월 28일까지 이 사건 센터에서 '□□□□□□ 역량 개발 행사'(이하 '이 사건 행사'라고 한다)가 개최되었는데, 이 사건 행사에 참석한 공소외 1이 2020년 12월 3일 대구광역시 ◇◇구보건소에서 코로나 바이러스 감염증-19(이하 '코로나19'라고 한다) 양성 확진 판정을 받게 되었다. 이에 따라 이 사건 센터 시설을 관리하던 피고인 1은, 2020년 12월 3일 상주시의 코로나19 관련 역학조사 담당자인 공소외 2로부터 이 사건 행사 기간에 이 사건 센터 시설에 출입한 자들의 명단과 해당 시설에 종사하는 자들의 명단(위 각 명단을 합하여 이하 '이 사건 명단'이라고 한다)을 제출해 달라는 요구를 받고도 피고인 2와 공모한 대로 이 사건 '명단의 제출을 거부'하였다. 아울러 피고인 1은 2020년 12월 4일 이 사건 명단을 제출해 달라는 상주시장 명의의 공문을 받고도 피고인 2와 공모한 대로 이 사건 '명단의 제출을 거부'하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 상주시장의 '역학조사를 거부'하였다. 결국 피고인들은 역학조사 거부로 인한「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」(이하 '감염병예방법'이라고 한다) 위반죄로 기소되어 유무죄 판결에 대한 심리를 받게 되었다.[1] [각주1] 저자가 공소사실의 취지를 요약하였음을 밝힌다. 대법원은 코로나 시대에서는 법치주의에충실하되, 보다 행정법과 보건·위생법 등 개별분야에 대하여 법리검토의 전문성을 심화하여 판결할 수 있도록 심리방식과 내용을 개선하여야 한다. Ⅲ. 대법원 판결요지[2] 1. 침익적 행정행위와 행정형벌의 구성요건에 대한 엄격해석의 원칙[3] 헌법은 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제13조 제1항). 국민의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 법률, 그중에서도 특히 형벌에 관한 법률은 국가기관이 자의적으로 권한을 행사하지 않도록 명확하여야 한다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미와 내용을 가지고 있다고 볼 수 없는 형벌법규는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 위헌이 될 수 있으므로[4], 불명확한 규정을 헌법에 맞게 해석하기 위해서는 이 점을 염두에 두어야 한다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다.[5] [각주2] 대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도7290 판결 [각주3] 대법원 판결의 요지는 저자가 역시 논의의 편의를 위하여 부기하였음을 밝힌다. [각주4] 헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌가23 전원재판부 결정 등 참조 [각주5] 대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결 참조 2. 감염병예방법의 역학조사에 관한 구성요건과 행정형벌 규정의 해석의 범위 감염병예방법상의 문언과 체계 등을 종합하면, 감염병예방법상 ‘역학조사’는 일반적으로 감염병예방법 제2조 제17호에서 정의한 활동을 말하고, 여기에는 관계자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 다양하고도 창의적인 활동이 포함될 수 있다. 그러나 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 처벌의 대상이 되는 행위는 수범자의 예견가능성을 보장하기 위해 그 범위가 명확히 정해져야 한다. 따라서 형벌법규의 구성요건적 요소에 해당하는 감염병예방법 제18조 제3항의 ‘역학조사’는, 감염병예방법 제2조 제17호의 정의에 부합할 뿐만 아니라 감염병예방법 제18조 제1항, 제2항과 제29조, 감염병예방법 제18조 제4항의 위임을 받은 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령이 정한 주체, 시기, 대상, 내용, 방법 등의 요건을 충족하는 활동만을 의미한다고 해석함이 타당하다.[6] [각주6] 필요한 범위 내의 판결요지만 적시하기로 한다. ‘요구나 제의 따위를 받아들이지 않고 물리침’을 뜻하는 ‘거부’의 사전적 의미 등을 고려하면, 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’가 성립하려면 행위자나 그의 공범에 대하여 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’가 실시되었음이 전제되어야 한다. 3. 원심판결의 하자에 대한 법리상의 검토 (1) 원심판결인 대구지법 2022. 5. 26. 선고 2021노3395 판결은 상주시장 측의 위와 같은 요청을 거부한 피고인들의 행위는 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 '역학조사를 거부한 행위'에 해당한다고 판시하였다.[7] [각주7] 저자가 원심판결을 축약하였다. (2) 그러나, 쟁점 공소사실 기재와 같은 피고인들의 행위가 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 '역학조사를 거부하는 행위'에 해당하려면, 상주시장 측의 이 사건 명단 제출 요구가 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 '역학조사'에 해당하여야 한다. 따라서 원심으로서는 상주시장 측의 이 사건 명단 제출 요구가 감염병예방법 제18조 제1항, 제2항과 감염병예방법 제18조 제4항의 위임을 받은 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령이 정한 역학조사의 주체, 시기, 내용, 방법 등의 요건을 충족하는지를 구체적으로 심리한 다음, 그 결과를 토대로 피고인들의 행위가 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 '역학조사를 거부하는 행위'에 해당하는지를 판단하였어야 한다. (3) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인들의 행위가 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 '역학조사를 거부하는 행위'에 해당한다고 보아, 쟁점 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. Ⅳ. 이 사건 판결에 대한 평석 1. 행정형벌에서 요건이 되는 처분의 위법성에 대한 판단가부 (1) 형사법원에서 처분의 위법성 판단가능성과 선결문제 형사법원이 처분의 위법성에 관하여 심사할 수 있는지 선결 문제가 걸려있다. 다수설에 의하면 처분의 구성요건적 효력으로 논의된다. 행정소송법 제11조에서 형사법원의 처분의 위법성 판단에 관한 직접적인 규정이 없지만, 다수설과 판례는 처분의 위법성을 심사하여 형벌부과 여부를 판단할 수 있다고 보고 있다.[8] [각주8] 대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도12230 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2014도16109 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결 등 (2) 범죄의 개방적 구성요건 행정형벌의 요건은 개방적 구성요건이다. 행정형벌을 부과하기 위해서는 형벌의 요건이 되는 처분의 위법성에 대한 행정법적 법리 검토가 필요하다. 역학조사 명령이 위법하다면 거부하더라도 무죄를 판결하여야 하고, 반대로 역학조사 명령이 적법하다면 이에 대한 거부는 유죄로 판결하여야 할 것이다. (3) 처분의 소송물과 법원의 처분의 위법성 심사 범위에 대한 비판 처분의 위법성에 관한 소송물은 견해의 대립이 있지만, 처분의 위법성일반이라고 보는 것이 다수설과 판례[9]의 태도이다. 그럼에도 불구하고 대법원이 역학조사거부죄의 유무죄를 심리함에 있어서 처분의 위법성일반을 전반적으로 검토하지 않은 것은 소송물에 관한 오해를 하고 있다. 행정소송의 소송물은병합 사건이라 하더라도 처분의 위법성일반이므로 대법원은 역학조사의 위법성 전반에 관한 법률을 검토하였어야 한다. [각주9] 대법원 2004. 3. 18. 선고 2001두1949 전원합의체 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결, 대법원 1990. 3. 23. 선고 89누5386 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 87누647 판결 등 이와 관련하여 다음과 같이 역학조사 명령의 위법성을 다음과 같이 검토해 보았어야 한다. 대법원은 보다 행정법과 연결된 문제 있어서 전문적인 법리를 검토할 수 있도록 성숙하게 발전될 수 있어야만 할 것이다. 2. 역학조사거부죄의 유무죄 판단을 위한 역학조사의 위법성 일반 심사기준 (1) 역학조사의 성격 역학조사는 행정법상 행정조사에 해당한다. 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 (약칭: 감염병예방법) 제18조에 의하면 역학조사는감염병이 발생하여 유행할 우려가 있거나, 감염병 여부가 불분명하나 발병원인을 조사할 필요가 있다고 인정되는 경우에 행정청이 지체 없이 역학조사를 하여야 하도록 하고 있다. 역학조사는 비권력적 사실행위인 임의조사가 아니라 권력적 사실행위인 강제조사에 해당한다. 왜냐하면 동법 제18조 제3항에 의하면 1호상의 정당한 사유 없이 역학조사를 거부·방해 또는 회피하는 행위, 2호상의 거짓으로 진술하거나 거짓 자료를 제출하는 행위, 3호상의 고의적으로 사실을 누락·은폐하는 행위 등에 대하여는 동법 제79조에서 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있기 때문이다. 따라서 역학조사는 그 자체는 권력적 사실행위로서 수인하명과 순수사실행위가 결합된 합성행위로서 전체적으로 행정소송법 제2조의 처분과 동일한 성격에 해당하는 기타 행정작용에 속한다. 역학조사를 명령의 형태로 발부하는 경우에는 행정청의 행정행위로서 처분에 해당하게 된다. (2) 역학조사의 내용상의 위법성과 비례의 원칙 등 역학조사와 같은 행정조사는 실정법상으로는 「행정조사기본법」의 규정을 준수하여야 한다. 행정조사는 법률의 우위원칙상 동 법 등을 위반해서는 안 되고, 나아가 법률의 규정이 있어야만 하는 법률유보의 원칙의 적용을 받는다. 다만 역학조사는 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」제18조에 규정이 있다. 그밖에도 비례의 원칙에 의하여 행정조사가 과잉조사가 되지 않도록 하여야 한다. 이와 관련하여 동법은 제4조 제1항에서 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하도록 비례의 원칙을 준수하도록 요구하고 있다. 또한 동 규정은 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 되도록 목적구속성의 원칙도 요구하고 있다. 따라서 대법원이나 원심은 단순히 역학조사명령이 있었는지 여부만 심리해서는 안 되고, 역학조사의 위법성 일반에 관하여 법리를 검토하여 유무죄를 판단하였어야 한다. (3) 역학조사의 절차상의 위법성과 감염병예방법 및 행정조사기본법 준수 등 역학조사는 행정조사기본법 제9조 내지 제13조상의 다양한 조사방법으로 수행될 수 있다. 「행정조사기본법」과 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」은 일반법과 특별법의 관계에 있다. 따라서 역학조사는 「행정조사기본법」제17조상의 서면에 의한 사전통지, 제24조 등에 의한 조사결과의 통지 등의 절차준수가 적법절차의 원리상 요구된다. 대법원이나 원심은 역시 이 부분을 포함하여 역학조사의 위법성 일반에 걸쳐 심리하였어야 한다. Ⅴ. 결론 대법원은 코로나 시대에서는 법치주의에 임하는 자세를 견지하여야 하며, 보다 행정법과 보건·위생법 등 개별분야에 대하여 법리검토의 전문성을 심화하도록 노력하여야 한다. 대법원이나 원심이나 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」상 역학조사거부죄의 유무죄를 판단하기 위해서는 단순히 역학조사명령이 있었는지 여부만 심리해서는 안 되고, 역학조사의 위법성 일반에 관하여 보다 행정법적으로 전문적인 법리를 검토하여 유무죄를 판단하였어야 한다. <원문출처> 법률신문 https://www.lawtimes.co.kr/Legal-News/Legal-News-View?serial=185853